بررسی ارتداد از منظر فقه و حقوق کیفری/ ارتداد در نظام حقوق جزایی ایران جرم است

در خصوص ارتداد تعاریفی که در فقه مطرح شده است. معمولا «کفر بعد از ایمان» به عنوان یک خصیصه مشترک تعاریف طرح شده و تعاریف گاهی با قیود کمتر و یا بیشتری مطرح شده است، اما آنچه به لحاظ حقوقی در نظر به تعاریفی که درباره ارتداد در فقه ما مطرح است، دو نظر از نظر این حقیر قابل استنباط است؛ یکی نظر عینی و دیگری نظر ذهنی است.

در نظر عینی، بین عالم ثبوت و عالم اثبات خلط صورت گرفته است و برای روشن شدن این مسئله مثالی می‌زنم گاهی ما می‌خواهیم موضوعی را در دادگاه اثبات کنیم، در گسترده حقوقی به این امر، عالم اثبات می‌گوئیم که ادله خودش را می‌خواهد یک وقت اقرار فرد، شهادت اشخاص، ادله علمی، سوگند و ... را لازم دارد که این مسئله اثباتی است و نباید این را با بحث ثبوتی خلط کرد. در بحث ثبوتی توجه چندانی به اثبات در دادگاه نداریم و می‌خواهیم بدانیم در عالم حقوق و فقه و شرع چه چیزی جرم است؟ چه چیزی جرم نیست؟ مجازاتش چیست و... در این عالم (عالم ثبوت) کاری نداریم که چطور می‌خواهیم در محضر دادگاه آنرا اثبات کنیم؟

از نظر عینی در تعریف ارتداد این گونه بیان شده است که شخص به زبان، عبارتی را بیان کند و با این بیان اقرار کند که من به خداوند کافر شدم و یا از نبوت پیامبر اکرم حضرت محمد (ص) برگشته‌ام و این تعریف هم عنصر مادی و هم عنصر معنوی دارد؛ یعنی شخص با زبان و یا دست و پای خود این جرم را محقق می‌کند؛ بنابر نظریه ذهنی، «ارتداد»، جرمی است که صرفا عنصر معنوی دارد؛ یعنی از نظر قلبی چنانچه شخص اعتقاد خود را نسبت به خدا و یا رسول الله (ص) از دست داد و یا ضروریات دین اسلام را منکر شد، منکر شدن قلبی‌اش همانا و ارتدادش همانا و جرم در همان زمان محقق شده است، هرچند بعدا توسط دادگاه اثبات شود که مثلا این کتاب را فلان متهم در سه سال پیش نوشته است و این رجوع او از دین اسلام مربوط به سه سال پیش است.

 

بنابراین چنین شخصی سه سال پیش مرتد شده است و اگر در کتاب می‌گوید من از ۵ سال پیش کافر شده‌ام دیگر زمان تحقق جرم ۵ سال پیش از انتشار کتاب است و جرم ارتداد به واسطه عمل قلبی و اعتقادی که در ذهن و قلبش پرورش و تحقق پیدا کرده، پدیدار می‌شود و نکته مهم این است که بنابر پذیرش این نظریه هم بیان و گفتار کفرآمیز برای محکومیت لازم است، اما فقط برای محکومیت نه برای تحقق مجرمیت و این ثمرات حقوقی متعددی هم دارد و صرفا بحث علمی نیست و این بیان در این نظریه صرفا اقرار است و وسیله اثبات جرمی که قبلا محقق شده است و اصلا عنصر تشکیل دهنده جرم نیست؛ لذا نبودن آن صرفا موجب مستور ماندن جرم می‌شود نه عدم تحقق آن.

این نکته بسیار مهم است که حتی در نظریه ذهنی اثبات و اظهار لسانی یا یدی و ... لازم است، اما فقط برای اثبات. شخص خودش اقرار می‌کند یا همان طور که فق‌ها گفته‌اند فرد نعوذ بالله، قرآن را در کثافات بیندازد، یا بر بُت سجده کند و یا افعال دیگری را انجام دهد و یا ترک افعالی را که گویا، بیانگر و نشان‌دهنده ارتداد باشد، انجام دهد. فرق این نظریه‌ها (عینی و ذهنی) بسیار زیاد است؛ گرچه هر دو توافق دارند بر اینکه فرد باید گفتار و یا رفتاری داشته باشد، اما در نظریه عینی این رفتار فرد به اصطلاح حقوقی، عنصر تشکیل دهنده جرم است، در حالی که در نظریه ذهنی، رفتار فرد، عنصر تشکیل دهنده جرم نیست بلکه صرفا وسیله‌ای است از میان بسیاری از وسائل دیگر برای صرفا برای اثبات جرم.

این تفاوت دو نظریه ثمره حقوقی دارد، ثمره تعریف اول یعنی نظریه عینی این است که اگر شخص این عنصر را مرتکب نشد جرم، تحقق پیدا نکرده و بنابراین آثار حقوقی بر آن مترتب نیست، در حالی که در نظریه ذهنی جرم محقق شده است بلکه تنها در محضر دادگاه اثبات نشده است یعنی آثار حقوقی مثل بحث ارث یا آثار کیفری وجود دارد، منتهی اثبات نشده و قاضی حکمی نداده است و این ثمرات در زمان، هم دوباره خود را نمایان می‌کند. مثلا اگر ۱۰ سال بعد معلوم شد که ۱۰ سال پیش این فرد مرتد شده است در این صورت اگر نظریه ذهنی را بپذیریم، آثار حقوقی ارتداد این فرد از ۱۰ سال پیش مترتب می‌شود.

یعنی مثلا در این دوره ده ساله پدرش مرده ارثی گذاشته و بعد مادرش مرده و اگر قرار بود از کسی ارث ببرد مرتد دانستن او و زمان شروع ارتداد بسیار مؤثر است و چه بسا چندین میلیارد ارث را جابجا کند و برعکس اگر نظریه عینی را بپذیریم این شخص از زمانی که در محضر دادگاه ارتدادش اثبات می‌شود، فرد به عنوان مرتد، مطرح می‌شود و آثار حقوقی می‌تواند بر او مترتب شود و به اصطلاح رأی دادگاه را اعلامی ندانسته‌ایم بلکه تأسیسی فرض کرده‌ایم و خلاصه تردیدی نیست که این دو نظریه (عینی و ذهنی) کاملا با هم متفاوت هستند و البته تا به حال ندیده‌ام کسی این دو نگاه را با دقت و با این اسامی از هم متمایز نماید با این وصف در نظریه عینی، عنصر تشکیل دهنده جرم، یک فعل است، اما در نظریه ذهنی فعل فقط جرم را اثبات می‌کند و جرم قبلا در ذهن و قلب فرد محقق شده است.

اینکه ما کدام نظریه را بپذیریم و آیا ادله نظریه ذهنی صحیح است یا نظریه عینی، به بحث تفصیلی نیاز دارد و باید دید بر اساس فتاوای مراجع معظم تقلید کدام اصح است؟ به نظر می‌رسد با توجه به اینکه شرع مقدس اسلام و فق‌های بزرگوار در اقرار و یا افعالی را که شخص باید مرتکب شود و بیانگر ارتداد اوست، جمودی ندارند و همه از باب تمثیل بودن آن‌ها را قبول دارند؛ یعنی هیچ کس نگفته است که حتما باید این را بیان کند تا مرتد باشد بلکه همه قبول دارند که می‌تواند به فعلش ارتداد را مشخص کند و این بیانگر این است که این گفتار و کردار فقط برای احراز ارتداد است نه برای تحقق و عنصر تشکیل دهنده آن و الا معنا ندارد هرکس یک مثالی بزند، یکی انداختن قران در قاذورات و دیگری سجده بر بت و شاه را مطرح کند.

این نشان می‌دهد فقط برای اثبات است نه تحقق جرم و بنابراین گفتن و یا انجام دادن افعالی که دلالت بر کفر شخص می‌کند، فقط می‌خواهد برای ما اثبات کند برای همین و الا هیچ کدام از این‌ها لزومی ندارد که در هر جرم ارتداد باشد یکجا از گفتار و یکجای دیگر از کردارش نشان می‌دهد که فرد مرتد شده است در حالی که یک کلمه نگفته باشد که من مرتد شدم. این‌ها نشان می‌دهد عناصر گفتن یا رفتار‌ها فقط برای اثبات است والا این جرم، جرمی است که نیازی به رفتار مادی ندارد. البته اینکه جرمی بدون رفتار مادی در عالم حقوق امروز قابل پذیرش است یا خیر؟، یک بحث مفصلی است و بحثی است مبنایی که شاید در ادامه فرصت اندکی برای پرداختن به آن باشد.

ارتداد بنابر هردو تفسیری که اشاره شد با سبّ النبی مفهوما متباین و دارای عناصر جرمی متفاوت و مستقل از هم هستند و شبیه خیانت در امانت و کلاهبرداری که مفهوما متفاوت هستند، یعنی عناصری که این دو جرم را محقق می‌کنند، متفاوت هستند. عناصر تشکیل دهنده این جرم‌ها یعنی جرم ارتداد و سب‌النبی هم متفاوت است. در جرم سب‌النبی باید دشنام و اهانت نعوذ بالله به پیامبر (ص) محقق شود، اما ارتداد کفری است که بعد از ایمان حاصل می‌شود. اما این سوال که آیا ممکن است در عمل، فرد این دو جرم را که با هم متفاوتند، در یک لحظه انجام دهد؟ پاسخ مثبت است.

همان طور که چند عمل خوب و خیر را می‌توان در یک لحظه انجام داد مثل انجام چند غسل در یک لحظه که ثواب دارد مانند غسل جمعه و جنابت و زیارت برخی هم برعکس حرکت می‌کنند با یک عمل مشمول دو عنوان مجرمانه قانون می‌شوند یعنی با یک گفتار هم دشنام به پیامبر (ص) می‌دهند و هم با همان عمل مرتد محسوب می‌شوند؛ این دو کار در عمل و مصداق ممکن است اتفاق بیفتد، اما شبیه جرم خیانت در امانت و کلاهبرداری است این دو با هم تفاوت دارند یعنی مفهوما یکی نیستند، ممکن است شخصی با توسل به وسایل متقلبانه خود را امین جلوه دهد و مالی را امانت بگیرد و بعد آنرا تصاحب و از این راه مال دیگری را ببرد، با اینکه جرم‌های خیانت در امانت و کلاهبرداری مفهوما دو تا جرم هستند یعنی متباین هستند و عناصر متفاوتی دارند، اما شخص با یک رفتار، دو عنوان مجرمانه را مرتکب می‌شود در جرم سب‌النبی و ارتداد این امر محال نیست و می‌شود تعدد معنوی در دو جرم حدی.

بله! بنابر هر دو تفسیری که اشاره شد پاسخ مثبت است. هرچند سؤال شما مبتنی بر نظریه عینی است که در بالا اشاره شد و البته می‌توان هم از ارتداد به عنوان یک جرم یاد کرد و از آزادی بیان هم سخن گفت و اینکه در سؤال شما گویی نظریه عینی ـ که مورد نقد قرار دادیم ـ مورد توجه است، چون می‌گوئید «آزادی بیان»، یعنی ظهور سؤال شما (نه نص آن) این است که بیان و صحبت کردن و گفتار جزء و عناصر تشکیل دهنده جرم ارتداد فرض شده است در حالی که این برداشت بنا بر نظریه عینی است که مورد نقد قرار گرفت.

بنابر نظریه ذهنی هم اصلا «گفتار» لازم نیست برای تحقق جرم، لذا هیچ تنافی مستقیمی با آزادی بیان ندارد و می‌تواند «رفتار» باشد یا به قرائن دیگری اثبات شود که این فرد این جرم را مرتکب شده است. بهتر است سؤالتان را اینگونه مطرح و اصلاح کنید که آیا از حیث نظام حقوق جزا می‌توان ارتداد را جرم تلقی کرد و در عین حال از آزادی بیان یا آزادی اعتقادات سخن گفت؟ آنگاه پاسخ این است که هم آزادی بیان و هم آزادی اعتقاد وجود دارد منتهی با قیود خود. در تمام دنیا برای همه آزادی‌ها قیودی هست کم یا زیاد، اما هست، چون آزادی موضوعیت ندارد و به تعبیر علامه جعفری رضوان الله تعالی آزادی با انسان وجود دارد و لازمه حیات اوست نه هدف حیات، زیرا چیزی که لازمه یک چیز است نمی‌تواند هدف آن باشد و هدف باید همیشه یک گام جلوتر از آن چیزی باشد که اکنون وجود دارد و بحث آن مفصل است.

به هرحال این آزادی‌ها هیچ کدام مطلق نیست؛ یعنی همان طور که ما آزادی در رفتار و گفتار را تجویز نمی‌کنیم آزادی در بیان و اعتقاد را هم تجویز نمی‌کنیم بلکه معتقدیم باید با ادله نقلی و عقلی فکر خود را به کار گیرید و از این ادله استفاده کنید و منطقی فکر کنید و البته اگر سؤالی داشته باشید پاسخ می‌دهیم و بیان و عقاید خود را به بیان و عقاید صحیح محدود کنید حقوق معقول اجازه نمی‌دهد شخص مثل یک مرغ فکر کند هرچند در آن حوزه تجسس نمی‌کند.

همان طور که با یک ادله مشخص به شما اجازه نمی‌دهیم که به دیگری توهین کنید و رفتار و بیان شما باید محدودیت خود را داشته باشد یعنی همان طور که آزادی بیان به واسطه ادله عقلی و نقلی محدود می‌شود، آزادی اعتقاد هم به واسطه ادله عقلی و نقلی محدود می‌شود البته با این نکته بسیار مهم که ما حق نداریم تفتیش عقاید داشته باشیم. در عین اینکه آزادی بیان و آزادی عقاید محدود به یک سری شرایط عقلی و نقلی است و فرد باید با دقت با آن‌ها فکر و اعتقاد و بیان خود را محدود کند، اما در عین حال حق تجسس و تفتیش را نداریم که این مسئله ما را مجدد به تفاوت عالم ثبوت و عالم اثبات خصوصا در حوزه حقوق کیفری می‌رساند.

اگر بخواهیم در یک جمله ظریف، دقیق و حقوقی این مطلب را به طور خلاصه عرض کنیم باید بگویم آزادی بیان و آزادی اعتقاد، ثبوتا بالعقل و النقل محدود است و شخص باید براساس ادله آزادی خود را محدود کند، اما اثباتا هیچ کس حق ندارد از شخصی درباره اعتقاداتش تجسس کند. تفتیش و تجسس ممنوع است، جز آنچه در فرمان ۸ ماده‌ای حضرت امام (ره) که آن هم در حوزه جرایم علیه امنیت است. بدین ترتیب حوزه ثبوتی بسیار گسترده و حوزه اثباتی بسیار مضیق خواهد بود و این همان راهی است که مسئله تفاوت قلمرو حقوق و اخلاق در اسلام را در مقایسه با مرز حقوق و اخلاق در غرب، منطقی و معقول و نه صرفا مشروع نمایان می‌کند که سرسلسله طرح آن علامه جعفری، پدر حقوق بشر و فلسفه حقوق اسلامی است که شما می‌توانید با ملاحظه مناظره ایشان با «راسل» در خصوص گستره جرم انگاری و مباحث مربوط به جرایم بدون قربانی (victimless) نکات بسیار عالی و بی بدیلی در فلسفه حقوق کیفری ملاحظه کنید.

این دو موضوع با هم تنافی ندارند و بحث بیشتر تفسیری است تا فلسفی و حقوقی. اجمالا می‌گویم اگر با هم تنافی داشتند، قرآن کریم هم بحث ارتداد و هم این آیه شریفه را با هم مطرح نمی‌کرد. مقصود از بحث «لاَ إِکْرَاهَ فِی الدِّینِ» در تفاسیر مطرح شده و علاقه مندان می‌توانند به آن تفاسیر مراجعه کنند مثلا برخی این مسئله را طرح می‌کنند که مقصود این است که اکراه نداریم که فرد چیزی را بدون شناخت و معرفت و سؤال اعتقاد پیدا کند. مثلا به این واقعه اعتقاد پیدا کنیم بدون آنکه بدانیم ادله تاریخی آن چیست؟

چه بسا آیه می‌گوید: نه! شما نباید بدون دلیل عقلی و نقلی اعتقاد داشته باشید. آیه شریفه این امر را در دین نفی می‌کند یعنی انسان در شناخت معارف الهی و اعتقاد به آن دچار اکراه نمی‌شود یعنی بدون اینکه ادله‌ای به آن ارائه شود، از او نمی‌خواهیم به چیزی اعتقاد پیدا کند. نمی‌خواهیم خرافات را بدون دلیل بپذیرد. به او اجازه بحث، سؤال و مطالعه می‌دهیم، اما این امر به این معنا نیست که ارتداد جرم نباشد مقصود از آیه «لاَ إِکْرَاهَ فِی الدِّینِ» با این موضوع تنافی ندارد و کسی از فق‌های تاریخ فقه و فق‌ها بخاطر این آیه در حکم ارتداد تردید نکرده است مگر اینکه جواب آنرا داده است.

اگر به مرتد اجازه داده می‌شود که مطالعه کند، بعد از ارتداد، استتابه (طلب توبه) می‌شود. از مرتد ملی استتابه می‌کنیم یعنی به او گفته می‌شود به دین اسلام برگرد و حتی می‌داند اگر برنگردد مجازات او مرگ است یعنی به نوعی تهدید به مرگ را در احکام مربوط به ارتداد مرتد ملی ملاحظه می‌کنیم در عین حال این امر هیچ منافاتی با «لاَ إِکْرَاهَ فِی الدِّینِ» ندارد، چون معنای «لاَ إِکْرَاهَ فِی الدِّینِ» این نیست که برخی عوام فکر می‌کنند و معنای دیگری مقصود است؛ یعنی شخص بدون اینکه معرفت و حق سؤال داشته باشد بخواهیم امری را به او تحمیل کنیم بله این اکراه است، اما اگر ادله عقلی و نقلی را به او نشان دهیم و ثابت کنیم که می‌تواند به امری اعتقاد داشته باشد و جای بحث هم آزاد وجود دارد، وقتی با آزادی و اراده و با عقل یا فطرت خود به اسلام ایمان دارد یا ایمان آورده است، ولی می‌خواهد دوباره به کفر برگردد، با توجه به آثارش در جامعه و ضرباتی که می‌تواند به اعتقادات افراد داشته باشد به عنوان حکمت حکم نه علت آن قطعا قابل برخورد است و این دو با هم منافاتی ندارد.

بله! اگرچه برخی از افراد بدون دقت در بعضی از کتاب‌های حقوقی خود، این مسئله را طرح کردند که در نظام‌های حقوقی دیگر اجازه ورود به قلمرو ذهنی افراد داده نمی‌شود، اما این گونه نیست ادعای بنده به نظرم قابل دفاع است که هم به صورت نقضی و هم به صورت حلی می‌توان به آن پاسخ داد. جواب نقضی ما این است که در نظام‌های حقوقی دیگر اجازه ورود به قلمرو ذهنی افراد داده می‌شود. نظام‌های حقوقی دیگر می‌آیند و به ذهن فرد توجه می‌کنند که حقوق به ذهن افراد ورود کرده است؛ آن هم به دو شکل: هم به شکل تضمن و هم به شکل فی نفسه.

به شکل تضمن یعنی حقوق در کنار عنصر مادی و رفتار و گفتار شخص، به ذهن فرد هم توجه و نظر کرده است. در کجای نظام‌های حقوقی می‌بینیم عنصر معنوی و ذهن فرد مورد بی توجهی است؟! در کجای دنیا قتل عمد با قتل غیرعمد یکسان است؟ این دقیقا به دقت عقلی و عرفی و شرعی یعنی توجه حقوق به عالم ذهن؛ بنابراین اولین جواب نقضی این است که به شکل تضمن دنیای حقوقی امروز در کنار توجه به عالم عینی و رفتار شخص، به عالم ذهن او هم توجه کرده است قتل عمد یا تخریب و توهین عمدی و غیرعمدی.

کدام مواد کد‌های قانونی کیفری اروپا و نمونه‌های جهانی را می‌توان یافت که بین عمد و سهو فرق قائل نشده است و دادگاه از روی قرائن به دنبال کشف وضعیت ذهنی و اعتقاد مرتکب به اینکه موضوع مقابل او را می‌فهمیده و می‌خواسته یا نمی‌فهمیده فرق نمی‌گذارند؟! همه دنیا برای آنچه که ذهن و روان شخص متوجه آن است آثار حقوقی بسیار زیادی مترتب کرده است. عالم حقوق به عالم ذهن توجه دارد منتها در کنار رفتار یا گفتار او به شکل متضمن یعنی در کنار عنصر مادی اهمیت می‌دهد.

به صورت فی نفسه هم می‌بینیم در نظام‌های حقوقی دیگر فقط و فقط به عنصر روانی و عنصر معنوی توجه کرده‌اند. در تمام نظام‌های حقوقی به ترک فعل که البته بعضی‌ها آنرا جز عنصر مادی می‌دانند توجه کرده‌اند و شخص با ترک فعل، جرمی را مرتکب می‌شود در حالی در واقع فعلی را مرتکب نشده است و رابطه فعل و ترک فعل همان طور آیت الله خویی طرح نموده‌اند رابطه ملکه و عدم ملکه است و اگر فعل وجود دارد دیگر ترک فعل وجودی جز کفّ نفس درون فرد ندارد و این در کفایه هم در بحث نواهی مورد اشاره و بحث مرحوم آخوند است.

این یعنی عالم حقوق به درون شخص فی نفسه هم توجه دارد، البته تأکید ضروری است که بسیاری از نویسندگان ترک فعل را یک قسم از رفتار خارجی شخص دانسته‌اند که رفتار تقسیم می‌شود به فعل و ترک فعل. البته اگر این تفسیر را داشته باشیم این دیگر مثال نقض و مناسب بحث ما نمی‌شود، ولی ما این تفسیر را قبول نداریم و موید آن هم از فق‌ها اشاره شد. بزرگانی مانند آیت الله خویی. مثلا ایشان مطرح کردند که ترک فعل در واقع همان عدم فعل است و وجودی نیست در واقع می‌بینیم که امری ذهنی و درونی و کف نفس است مثلا مادری که به فرزند خود غذا نمی‌دهد و او از گرسنگی جان می‌دهد را به عنوان قاتل محکوم می‌کنیم. این شخص ترک فعلی کرده است.

بعضی معتقدند این ترک فعل نوعی رفتار مادی است. اما نظریه صحیح‌تر این است که این ترک فعل با توجه به اینکه در مقابل فعل است و رابطه آن با فعل رابطه عدم ملکه است قطعا این فعل نمی‌تواند به عنوان عنصر مادی مورد نظر و ملاحظه شود. این مادر را به خاطر انجام فعل‌های دیگر مانند راه رفتن در خانه یا نگاه کردن به فرزند در حال جان دادنش مجازات نمی‌کنیم اگر بنشیند یا راه برود یا هر عمل دیگری را انجام دهد از نظر ما فرقی نمی‌کند این‌ها مقارن زمانی اند و آنچه عنصر اساس این جرم را تشکیل می‌دهد انجام ندادن و عدم فعل است.

انجام ندادن در مقابل انجام دادن است و رفتار عینی نیست. چیزی است در درون فرد و به عنصر روانی فرد مربوط است. به طور خلاصه ما معتقدیم رفتار شخص اگر به شکل ترک فعل باشد عنصر مادی قابل ملاحظه و دیدن وجود ندارد و این در تمام دنیا جرم است و جرایم ترک فعلی در تمام کد‌های قوانین نمونه ملاحظه می‌شود و حقیقت این است که فقط به واسطه عدم انجام فعل که فقط عنصر روانی دارد او را محکوم می‌کنند؛ بنابراین تمام نظام‌های حقوقی به صورت فی نفسه به عنصر روانی و به قلمرو ذهنی فرد توجه کردند و این مختص حقوق اسلام نیست که برخلاف همه رویه‌های حقوقی به عالم ذهن توجه کرده باشد. در تمام دنیا فعل عمد و غیرعمد متفاوت است. در بحث ترک فعل معتقدیم فرد به خاطر عنصر معنوی‌اش مجازات می‌شود نه به خاطر رفتاری که مقارن یا همزمان با فعل‌اش است و البته این دو پاسخ نقضی بود که با پاسخ حلی که مبنای جرم انگاری بر می‌گردد تکمیل می‌شود.

اگر مبنای ما نظم عمومی باشد یعنی آنچه که عموم جامعه براساس رفتار و گفتار خودشان شکل می‌دهند و سبب می‌شوند که جامعه آنرا بپذیرد یا رد کند این یک نوع حقوق است و نظم عمومی همان طور که بسیاری از اندیشمندان و نویسندگان حقوق جزای عمومی نوشته‌اند در زمان و مکان متغیر است، یعنی نظم عمومی یک زمانی اقتضای این را دارد که عملی جرم باشد، اما زمانی اقتضاء می‌کند که این عمل جرم نباشد مثلا در نظم عمومی اروپا، زمانی همجنس گرایی، جرم تلقی می‌شود، اما الان می‌گویند رفتار‌هایی که نظم جامعه را تشکیل می‌دهد به همجنس گرایی واکنش شدیدی دیگر نشان نمی‌دهد بلکه برعکس چه بسا طالب آن است؛ بنابراین معتقدند که این امر دیگر جرم نیست. اگر مبنای نظم عمومی را در جرم انگاری داشته باشیم که غالب کتاب‌های جزای عمومی و مترجمین مد نظرشان همین نظم عمومی متغیر در زمان و مکان است ممکن است موقعی به حوزه ذهن ورود کنیم و زمانی هم ورود نکنیم.

در یک دوره زمانی، نظم عمومی اروپا اجازه نمی‌داد که گالیله اعتقاد حرکت زمین را برملا کند و به قلمرو ذهنی فرد ورود می‌کرد، اما الان نظم عمومی در اروپا تغییر کرد و اجازه ورود به ذهن افراد را نمی‌دهد و هر کسی هر اعتقادی می‌تواند داشته باشد مگر استثنائاتی همچون اعتقاد به هولوکاست و... این مبنا، مبنای صحیحی نیست، نظم عمومی در زمان و مکان و در میان اقوام متغیر است و بسیاری از خصوصیات بر آن تأثیرگذار هستند. به همین خاطر ما نظم عمومی را معیار نمی‌دانیم برای اینکه فعلی را جرم تلقی کنیم و یا از جرمی، جرم زدایی کنیم نباید تابع نظم عمومی منعطف باشیم و الا یک مثالش همان طور که ذکر کردم همجنس گرایی است. ده‌ها مثال دیگر دارد مثل جرم زدایی از ماهواره و حجاب و ... علی فرض خواسته نظم عمومی متأثر از رفتار و امیال غالب یک جامعه.

اگر بخواهیم دنبال نظم عمومی باشیم و حقوق ما پیرو نظم عمومی باشد همواره باید دنبال این باشیم که نظم عمومی چه تغییراتی دارد و مسلما تغییرات نظم عمومی همواره مطلوب نیست، اما اگر مبنای ما در جرم انگاری عدالت باشد؛ عدالتی که براساس ادله عقلی و نقلی به دست می‌آید. (البته عدالت براساس شناخت فی نفسه و مقایسه‌ای هم وجود دارد یعنی می‌بینیم هر چیزی چه جایگاهی دارد. در کلیه زمان‌ها و مکان‌ها و در مقایسه با سایر احکام چه آثاری دارد که البته، چون شناخت نسبت به همه اشیاء و همه انسان‌ها و جزئیات روحی آن‌ها و جسمی آن‌ها برای همه ما در همه زمان‌ها و مکان‌ها میسور و مقدور نیست. معتقدیم شناخت عدالت هم در همه جا برای همه بشر ممکن نیست.) اجازه ورود حقوق کیفری به حوزه ذهن داده می‌شود، منتها در گستره‌ای که براساس ادله عقلی و نقلی شرعی کارشناسان دین یعنی مراجع عظام به دست بیاورند که خداوند متعال که اشیاء و انسان‌ها و روابط آن‌ها را می‌شناسد به ما اجازه ورود به قلمرو ذهنی را می‌دهد.

هنگامی که آیات و روایات را ملاحظه می‌کنیم می‌بینیم اجازه ورود در گستره اعتقادات و با جرم انگاری ارتداد داده شده است و قلمرو اعتقاد شخص جرم انگاری شده است. رابطه شخص با خداوند متعال براساس حقوقی که نظم عمومی محور است، محدود است و غالبا اجازه ورود را نمی‌دهند و معتقدند اخلاقی محض است و معتقدند رابطه شخص با خالق اخلاقی محض است و نباید به این‌ها حقوق وارد شود و رابطه اخلاق را محدود می‌کنند و حقوق به رابطه شخص با خودش و رابطه شخص با خالق، ورود پیدا کند براساس مبنای نظم عمومی همیشه میسر نیست.

براساس مبنای عدالت است که رابطه شخص با خالق و رابطه با خودش تحت سیطره حقوق هم قرار می‌گیرد و جرائمی را مانند رابطه جنسی شخص با حیوان خودش و یا جرم استمناء که در حقوق کیفری اسلام در فقه ملاحظه می‌کنیم مربوط به این است که عدالت اجازه ورود حقوق به رابطه شخص با خود و رابطه شخص با خالق و رابطه شخص با حیوان را می‌دهد، در حالی که براساس مبنای نظم عمومی اساسا معتقدند نباید به اعتقاد فرد توجه می‌کنید این رابطه اخلاقی است و رابطه حقوقی نیست. باید توجه کنیم که مبنای ما چه چیزی است؟ آیا مبنای ما نظم عمومی یا مبنای ما عدالت محور است؟ براساس مبنای عدالت، ما اجازه ورود حقوق به عالم ذهن را می‌دهیم، ولو اینکه این عالم ذهن رابطه شخص با خودش یا رابطه شخص با خالقش باشد، اما اجازه تفتیش عقاید را نمی‌دهیم این امر مجدد به همان تفاوت که بین عالم ثبوت و اثبات وجود دارد بر می‌گردد یعنی در عین حالی که می‌گوئیم اگر شخص در قلب خودش اعتقاد به خداوند متعال را نداشته باشد این فرد مرتد و این کار جرم است.

فرد مسلمان حق ندارد از کسی چیزی بپرسد و اعتقادات او را تفتیش کند، اما اگر خودش اقرار کرد یا به فعل آنرا نشان داد، جرمی که محقق شده بود اثبات می‌شود نه اینکه با گفتن و فعل جرم محقق می‌شود نه همان زمان که در ذهن خود مرتد شد، کافر شد و احکام بر او مترتب می‌شود، ولی تا موقعی که اثبات نشده است شخصی حق ندارد تفتیش عقاید کند و بخواهد این مسأله را به زور اثبات کند. نه در این بحث، بلکه در هیچ بحثی جز فرمان هشت ماده‌ای حضرت امام (ره) اجازه تفتیش عقاید و یا تفتیش بیانات و تجسس وجود ندارد.

بله! در نظام حقوق جزایی ایران ارتداد، جرم است و قابل مجازات هم هست و قانون هم صریحا آنرا جرم اعلام کرده است و در قانون مطبوعات وجود دارد. حتی اگر در قانون صریحا نبود، بنابر اصل ۱۶۷ قانون اساسی، هر جا که قانون ساکت باشد، قاضی باید و بلکه مکلف است که کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، ‏ حکم قضیه را صادر نماید. بحث ارتداد جزو مسلمات فقه ماست، البته برخی معتقدند که اصل ۱۶۷ به امور کیفری تسری ندارد در حالی که این ادعا درست نیست و خلاف نظر شورای نگهبان است.

حتی برخی از اساتید حقوق کیفری مثل دکتر محمد آشوری در کتاب «آئین دادرسی کیفری» در پاورقی اشاره می‌کند که تفسیر اصل ۱۶۷ اگر به حقوق خصوصی محدود شود و بگوئیم این اصل در حقوق کیفری قابل اعمال نیست، این نظر نه با سیاق اصل ۱۶۷ می‌سازد و نه با فلسفه آن و نه با مفاد و سابقه تاریخی آن؛ بنابراین هر کجا در حقوق کیفری با سکوت، تعارض و یا ابهامی روبرو شویم باید سراغ منابع معتبر فقهی برویم و براساس اصل ۱۶۷ آنرا تکمیل کنیم و نظریه کسانی که می‌گویند اصل ۱۶۷ در حوزه حقوق کیفری قابل اعمال نیست، نظر صحیحی نیست و اگر هر اصلی غیر از اصل ۱۶۷ قانون اساسی را بخواهند مطرح کنند مثل اصل ۳۶ مطرح کنند باید توجه کنند که بنابر اصل ۴ قانون اساسی همه اصول قانون اساسی مقید به شرع مقدس و ماده ۲ قانون مجازات سابق و کنونی نیز با عنایت به تفسیر و نظر و سابقه اصلاحات مربوط به آن همه موید جریان اصل ۱۶۷ در امور کیفری است و مردم هم به مراتب از جرائم شرعی بهتر از مواد قانونی مطلع‌اند.

بله! توجیه حقوقی دارد. صدور حکم جزایی و تعیین مجازات برای جرمی که خارج از قلمرو سرزمینی قانون مجازات اسلامی باشد، توجیه حقوقی دارد. اولا جواب نقضی آن این است اصل سرزمینی بودن مطلق نیست و خیلی از جرایم مثل جرایم علیه امنیت حتی اگر در خارج از قلمرو ایران صورت گیرد، مجازات دارد.

جواب حلّی آن این است که تخصیص اصل سرزمینی بودن مجازات با اصل ۴ قانون اساسی و اصول دیگری که داریم و اصل سرزمینی بودن از آن جهت هم اصل مطلقی نیست و جواب حلی دوم این است که اصل سرزمینی بودن با اصل دیگر تخصیص می‌خورد، حتی اگر اصل سرزمینی را با اصل ۴ قانون اساسی تخصیص نزنیم اصل سرزمینی بودن خودش در قانون عادی هم اصل مطلقی نیست و اصل صلاحیت واقعی و ... مقید آن هستند و بسیاری از جرایم قابل محکومیت وجود دارد که ممکن است در ایران واقع نشده باشد و در همه کشور‌ها نیز چنین است که یک سری جرایم را دارند که مقید نیست که حتما در کشور خودشان اتفاق افتاده باشد.